什么是「遗弃罪」，构成要件包括哪些，在法律上如何适用？

一、案例引入

近期，郑爽疑似“代孕”并“弃养”的事件引起舆论哗然，张恒的朋友爆出的几段录音，均有“不要孩子”等疑似“弃养”的言论让绝大多数人感到愤怒，央视新闻、中央政法委的官媒、广电总局先后发文批判“代孕”、“弃养”行为与法不合，有违社会公共道德。有网友称郑爽有可能构成遗弃罪，那么什么是遗弃罪呢？

二、遗弃罪的定义及构成要件

我国刑法第二百六十一条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

根据传统四要件理论分析构成要件如下：

主体要件

主体为特殊主体，必须是对被遗弃者负有法律上的扶养义务而且具有抚养能力的人。通说认为，“扶养关系”不仅包括平辈即夫妻和兄姐对弟妹间的扶养义务，也包括长辈即父母、祖父母、外祖父母对子女、孙子女、外孙子女的抚养义务，还包括晚辈即子女、孙子女、外孙子女对父母、祖父母、外祖父母的赡养义务。

主观方面

主观方面表现为故意。即行为人明知自己应履行扶养义务而拒绝扶养。拒绝扶养的动机是各种各样的，比如有的把老人视为累赘而遗弃;有的为创造再婚条件遗弃儿童;有的为了逼迫对方离婚而遗弃妻子或者丈夫等。

客体要件

本罪侵犯的客体是被害人在家庭成员中的平等权利。对象限于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员。但随着经济的极速发展,特别是在小农经济消亡之后,社会中的危险因素增多,风险社会中,遗弃的行为大都呈表现形式多样化的发展,扶助义务的内容不断扩大,且不应再局限于家庭成员之间,故遗弃行为也不能只固守在家庭成员之间,其犯罪主体与行为应向多元化发展。以张明楷教授为代表的新说观点,在对遗弃罪的法益重新解读后,认为遗弃罪是针对人身权利的犯罪,其客体是公民的生命、健康权。

客观方面

本罪在客观方面表现为对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，应当扶养而拒不扶养，情节恶劣的行为。1.所谓没有独立生活能力的人是指丧失或者部分丧失劳动能力的人，并且要达到其没有能力维持基本生活的程度；法条中列举了年老之人、年幼之人以及患病者。笔者认为，主要包括以下几种情况：第一，因年幼、年长、疾病、残疾等没有劳动能力，其本人无法提供收入来源的；第二，虽有收入来源，但是因病、老、伤残导致生活不能自理的，从而无法独立生活的；第三，因年幼或者智力低下以及其他生理因素不能独立生活的。2.所谓抚养义务，根据字面上的理解，行为人是必须对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人具有帮扶养护的义务的人，这种义务的履行主要是需要义务人提供经济上的支持和生活上的帮助，使被扶养人可以像普通人一样正常的生活。3.所谓“情节恶劣”一般是指行为人不履行扶养义务致使被扶养人得不到物质上或者生活中的保障使得被扶养人陷入危险境地，其生命健康受到威胁。遗弃罪中的“情节恶劣”在立法上没有明确的认定标准，在司法实践中，要依据行为人的动机、遗弃的对象、行为的方式以及行为人的一贯表现等综合因素来加以判断是否达到了“情节恶劣”的程度。

三、法律适用

我国关于遗弃相关的法律规定很广泛，主要针对特殊人群：未成年人、妇女、老年人、精神障碍人群、公职人员等，体现了我国对这类人群的特殊保护和行为规范。

（一）根据2021年1月26日最高人民法院发布的关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一条第二款第五项的规定，遗弃罪属于人民法院直接受理的自诉案件，即人民检察院没有提起公诉，被害人需要提供证据证明的轻微刑事案件。对于遗弃罪，被害人可以直接向人民法院起诉，人民法院应当受理。对其中证据不足，可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。

（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第五百五十条规定，被告人实施被指控的犯罪时不满十八周岁、人民法院立案时不满二十周岁的案件，由未成年人案件审判组织审理。第二款第二项规定，······遗弃未成年人等侵害未成年人人身权利的犯罪案件可以由未成年人案件审判组织审理。

（三）我国《治安管理处罚法》第四十五条规定，遗弃没有独立生活能力的被抚养人的，处五日以下拘留或者警告。我们需要注意的是严格划清一般遗弃行为与“情节恶劣”的遗弃行为的界限。一般遗弃行为也是违法的，不道德的，应给予批评教育或者党团、行政纪律处分，但不构成犯罪，不能追究行为人的刑事责任。只有“情节恶劣”才有可能以犯罪论处。

（四）我国2020年5月28日发布的《民法典》：1.第一千零四十二条规定，禁止家庭成员间虐待和遗弃。2.第一千零七十九条规定，遗弃家庭成员是调解无效，应当准予离婚的情形。3.第一千零九十一条规定，遗弃家庭成员，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。4.第一千一百一十四条规定，收养人不履行抚养义务，有遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。5.第一千一百一十八条规定，收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的抚养费。生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的抚养费；但是，因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。这是关于解除收养关系后的财产效力规定。6.第一千一百二十五条规定，遗弃被继承人的丧失继承权。

（五）最高人民法院2009年发布的《人民法院工作人员处分条例》第一百零一条规定，拒不承担赡养、抚养、扶养义务，或者虐待、遗弃家庭成员的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。这是人民法院内部对工作人员遗弃行为的处罚规定。

（六）国务院2007年发布的《行政机关公务员处分条例》第二十九条规定，遗弃家庭成员的公务员，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。这是行政机关内部对公务员遗弃行为的处罚规定。

（七）全国人大常委会2020年6月20日发布的《公职人员政务处分法》第四十条规定，遗弃家庭成员的公职人员予以警告、记过或者记大过；情节严重的，予以降级或者撤职；情节严重的，予以开除。

（八）全国人大常委会2018年发布的《中华人民共和国残疾人保障法》第九条规定，残疾人的抚养人必须对残疾人履行抚养义务，禁止对残疾人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃残疾人。

（九）全国人大常委会2015年发布的《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十二条规定禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女。禁止歧视、虐待、遗弃女婴。2018年发布的《妇女权益保障法》第二条也规定了禁止遗弃妇女。这是我国基于特殊国情考虑，对女性的特别保护。

（十）全国人大常委会2018年发布的《中华人民共和国精神卫生法》第九条规定禁止对精神障碍患者实施家庭暴力，禁止遗弃精神障碍患者。这是对弱势群体-精神障碍患者的特殊保护。

（十一）全国人大常委会2018年发布的《中华人民共和国老年人权益保障法》第三条规定，禁止遗弃老年人。第三十条第三款规定，对遭受遗弃等生活无着的老年人，由地方各级人民政府依照有关规定给予救助。这是对弱势群体-老年人的特殊保护。

（十二）司法部、中华全国律师协会2020年9月16日发布的《未成年人法律援助服务指引》第二十八条规定，法律援助承办人员发现监护侵害行为可能构成虐待罪、遗弃罪的，应当告知未成年人及其他监护人、近亲属或村（居）民委员会等有关组织有权告诉或代为告诉。

（十三）全国人大常委会2020年10月17日发布的《未成年人保护法》第十七条规定，未成年人的父母或者其他监护人不得遗弃未成年人。

四、郑爽构成遗弃罪吗？

对于郑爽是否构成遗弃罪这个问题，我们首先需要明确郑爽是否为代孕子女的法律意义上的母亲。由于代孕行为在我国法律中并未得到承认，所以无法准确适用我国《民法典》婚姻家庭编中的父母子女关系。但是从我国首例由代孕引发监护权纠纷案中，我们可以得知上海市一中院判处代孕子女其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者。因此，郑爽与在国外代孕的子女并非具有法律上的父母子女关系。不具有法律上的父母子女关系，则可能不存在抚养义务，不构成遗弃罪。这也仅是根据首例代孕案的司法判决结果得出的结论。

我国不属于判例法的国家，正所谓具体案件具体分析，在郑爽代孕风波中，并未出现像我国首例代孕案中出现的代孕者争夺抚养权的情形。因此，根据公序良俗原则以及道德观念等来看，郑爽与代孕子女属于法律上的父母子女关系，其有可能被认定为代孕子女的生母而具有抚养义务。而在郑爽被认定为具有抚养义务的前提下，其“弃养”行为则构成遗弃。根据现有爆料，代孕子女由张恒抚养，也就是说郑爽的“弃养”行为并未达到情节恶劣的程度因而不构成遗弃罪。但是，考虑到社会影响，可以根据我国《治安管理处罚法》第四十五条规定，对其处五日以下拘留或者警告。

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