雨季施工一直以来是工程施工的不利因素，不仅拖延工程进度，还增加工程费用，若遇到持续的暴雨天气甚至有可能对已建成的部分永久工程产生毁损。尤其像近期发生的“720郑州特大暴雨”事件，堤防决堤、水库溃坝、道路塌陷，损失难以估计。
根据2012年6月29日国家标准化管理委员会批准发布的《降水量等级》气象国家标准显示，暴雨按不同时间的累积降雨有两种划分规定，12小时降雨30～69.9mm或24小时降雨50～99.9mm即达到暴雨等级，同时在暴雨量级之上还有大暴雨和特大暴雨两个等级。2021年7月20日16-17时，郑州一小时降雨量达到201.9毫米，完全达到了特大暴雨的等级。
那么在工程交付发包人之前（水利工程中交付日为完工验收日，道路工程为交工验收之日，建筑工程为竣工验收之日），合同各方对这场暴雨中的损失如何正确地“定损”呢？施工单位又如何有效的应对以便减少自身损失？笔者将从施工合同中的“异常恶劣的气候条件”和“不可抗力”这两个条款进行分析并给出建议。
一 关于异常恶劣的气候条件的约定和处理
1 异常恶劣的气候条件定义
法律和相关的技术规范中并没有“异常恶劣的气候条件”这一定义，参照住建部和工商总局联合发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中通用条款“7.7 异常恶劣的气候条件”的定义，“异常恶劣的气候条件是指在施工过程中遇到的，有经验的承包人在签订合同时不可预见的，对合同履行造成实质性影响的，但尚未构成不可抗力事件的恶劣气候条件。”其他部门发布的各示范文本对于该条件的定义基本保持了一致。专用条款则分类对各种异常恶劣的气候条件作了进一步量化和约定，如约定“日降雨量大于 50 mm的雨日超过 3 天”。
通过上述定义我们可以得出一个原则和三点除外情形：（1）原则上专用条款对各种气候条件作出量化的按照专用条款的约定，未量化的则按照通用条款的定义协商确定；（2）综合整体情况承包人能合理预见的除外；（3）未造成实质性影响的除外；（4）构成不可抗力的除外。
2 相应的后果及处理
暴雨过后会导致工期的延误，工程的损坏，设备闲置，人员窝工等后果。依据民法中的减损规则，在发生合同中约定的暴雨条件时，施工单位作为最有利于消除风险、减轻风险的合同主体，有义务及时采取合理措施保护在建和已完工程不受损害并及时将降雨量和采取的合理措施通知监理人和发包人。以下两种范本规定了不同的处理方式。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款约定“承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条〔变更〕约定办理。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。”
《浙江省水利水电工程施工招标文件示范文本》中“11.4.2 异常恶劣气候条件造成的工期延误和工程损坏，应由发包人与承包人参照本合同通用合同条款第21.3款（ 不可抗力后果及其处理）的约定协商处理。”依据合同履行的基本原则，该条款应包含与前述一段合同条款相同的内涵。
3 合同条款中合理措施的界限
合同条款中的合理的措施的费用承担笔者对此作进一步的分析，认为以下几部分已包含在合同总价中，应由承包人承担相应的风险。
就水利工程而言，承包人在投标时根据发包人提供的水文资料和现场情况编制的施工组织设计中所包括的必要的防汛、防水和排水等工程费用已包含在投标报价中。
发包人提供的工程量清单第四部分“施工临时工程”也要求投标人报价时将导流、交通工程和其他必要的防汛、度汛措施等费用包含在内。
例如按照主体工程等级修建的相应级别的临时围堰，基坑开挖过程中的排水措施和应对渗水和降水的抽水设备等费用均已包含在合同总价中。
另外作为一名有经验的承包商所能合理预见所采取的措施费用也应当包含在合同总价当中。
4 专用条款的另有特别约定的争议
合同条款的效力审查一般依据《民法典》497条格式条款和506条的免责条款所规定的情形审查，或者判断属于不可抗力的情形。
例如一个大坝枢纽工程中有一项高边坡分部工程且存在大量的人工作业，在其处于关键线路上作业时遭遇8级风力，完全无法继续组织施工，但专用条款中约定10级以上风力等级才属于异常恶劣的气候条件。且根据《建筑施工高处作业安全技术规范》JGJ80-2016要求“遇有六级以上强风,不得进行高处作业。”
那么承包人是否可以主张延期呢？
上海海事法院(2018)沪72民初509号一审判决中，“依据招标文件约定，中铁港航在参与投标时即应充分考虑包括市场风险、政策风险、气候风险、地质情、地质情况等一切因素专用合同条款4.11.3约定，对于合同中已明确指出的不利物质条件，无论中铁港航是否有经历和经验，均视为其在接受合同时已预见影响。由此可见，除合同另有特别约定外，上述实际无法施工或影响工程进度的风险均应由中铁港航负担。中铁港航既按照上述约定参与投标并据此缔约，又未在除斥期间内行使法定救济权利，理应按约最终负担相应风险。”该判决明确了专用条款有约从约的原则，即便约定的风险条件明显不合理或违反相关规定，仍应按照专用条款的约定。
在二审判决中上海市高级人民法院的(2019)沪民终443号判决书中提到“结合中铁港航以合同价649,828,800元中标的事实，可以认定发生合同11.4.4约定的应当由海港控股承担责任的情况，工期可以延长，但因此导致的费用支出包含在合同总价中，海港控股无需另行支付或作出赔偿、补偿。对中铁广州集团关于赔偿窝工损失的主张，本院不予支持。”对一审的判决进行了调整，认为异常恶劣的气候风险应给予相应的工期顺延，但在专用条款有约定的情况下费用和窝工损失的主张不予支持。
专用条款虽然对异常恶劣的气候条件作了量化的约定或特别规定，但如果对于构成异常恶劣气候条件约定了过分严苛的条件，甚至比构成不可抗力的情形还严苛。那么该专用条款在发生争议时仍应审查其有效性，至少能够争取到相应的工期赔偿，减少工期延误产生的赔付。
二 关于不可抗力条款的约定和处理
1 不可抗力的定义
提到不可抗力，经常涉及不可抗力的定义、规则和条款。
依据《民法典》180条，“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”该描述属于法律概念，不能单独使用。
《民法典》180条，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”该条文便属于法律规则，可以单独适用。
不可抗力条款是当事人的合同约定，既不是法律规定，也不是指客观现象。施工合同中专用条款部分也会对不可抗力进行约定，如“17.1 除通用合同条款约定的不可抗力事件之外，视为不可抗力的其他情形：XXX”。当事人在合同中约定，什么情形构成不可抗力、不可抗力的通知、相应损失和后果分担等条款，
各示范文本对于不可抗力的定义也均保持了一致的描述。根据上述定义的描述通过上述定义我们仍旧可得出一个原则和三点除外情形：（1）原则上专用条款对不可抗力特别约定的按照专用条款的约定，发生约定之外的情形的则按照通用条款的定义协商确定；（2）综合整体情况承包人能合理预见的除外；（3）能采取合理措施避免该客观情形的除外；（4）能采取合理措施克服该客观情形的除外。
2 不可抗力的后果及处理
依据《民法典》第590条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
依据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）17.3款 不可抗力后果的承担的规定，“不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：...”
施工单位在遭遇不可抗力的情形时，应及时打出“及时通知对方”+“合理期限内提供证明”+“减轻可能给对方造成的损失”这三个连招，免除自身的部分责任。具体到实际工程中，有条件的应当在工程红线内按照国家标准设置风力、雨量、水位等观测设施，定期记录观测数据，在发生极端天气状况时收集观测证据，后期结合气象局水利局等官方观测数据一并提交监理人。在项目上储备一定数量的防灾减灾的设备，如储备一定数量的抽水设施、块石、钢筋笼作为备用，在灾害发生时能够采取合理措施减轻损失，履行减损义务。
3 对于暴雨的不可预见的界定
很多人认为暴雨完全属于可以预见的客观情形，不符合不可抗力的定义。
根据中国气象局的公告显示国内对于暴雨的预报准确度不到20%，而由于北方的降雨频次低，相对暴雨的预报准确率更低，即使预报有暴雨，具体地点也会有较大的偏差。就本次720郑州特大暴雨事件为例，国家减灾委专家表示郑州本次降雨一开始预测降雨中心是在焦作市。
暴雨天气的预见，其预见的内涵不仅包括降雨量、降雨时间、降雨地点，还应当包括暴雨可能造成的损害后果也应当合理预见。故暴雨是否能作为不可抗力应结合降雨强度、带来的次生灾害以及损失等因素综合认定。
陕西高院在（2019）陕民终514号判决书中，在认定蜀丰公司是否享有法定解除权的问题认为，“虽然案涉暴雨所导致的洪水对工程施工造成了一定影响，但并未造成案涉工程损毁灭失等情形，其仍然具备继续施工的条件，而蜀丰公司主张因洪水导致其设备及材料损毁，但并未提交证据予以证明。故蜀丰公司所主张的情形不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项的规定，原审适用法律错误。”在当事人适用不可抗力导致合同不能履行而要求解除合同时，应当提交工程主体质量收到严重毁损或者施工企业自身因该灾害存在履行不能的原因并提交受损的证据，否则法院不能判定其不具备继续履约的条件。
4 专用条款的不可抗力情形是否可以任意约定
原则上专用条款有约定的，应根据意思自治的原则，遵循专用条款的约定，但是由于不可抗力是法定免责事由，能否因当事人之间的约定而免除？
最高人民法院（2008）民一抗字第20号“卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷抗诉案”，最高院认为，“不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外规定而免除。” 这在一定程度上反映了最高法院认为“不可抗力规定不得约定排除” 的司法观点。
四川省高院在(2019)川08民终1003号判决书中，“对洪灾及水损修复费用，涉及对合同专用条款第20.1条款约定的“持续降雨（雪）24小时及以上且降雨（雪）200mm以上”的理解。本院认为，持续降雨（雪）的时间长短对工期的延续有直接影响，但其并非降雨（雪）情形下不可抗力认定的核心标准，降雨（雪）量的大小才是决定是否属于意外气象条件引发的洪（雪）灾害这一不可抗力事件认定的核心。本案中，现有证据（气象部门的证明和监理单位的签字）已证实案涉公路建设过程中，确实遭遇了特大暴雨灾害，该气候因素属于合同签订双方不能预见、不能避免，也无法克服的客观情况，应当认定为不可抗力情形。根据合同约定，由此造成的损失，应当由发包人即中石油公司方面承担。”本案中虽然客观发生的降雨未达到合同专用条款约定的条件，但法院根据综合情况认定属于不可抗力的情形，四川省高院对于双方的不可抗力约定条款同样体现出“不可抗力规定不得约定排除” 的司法观点。
工程建设过程中施工承包人难免会遭遇一些极端恶劣的天气状况，不仅需要根据合同条款的约定区分“异常恶劣的气候条件”还是属于“不可抗力”情形，还应当综合灾害的等级、合同签订时当事人的预见能力、灾害所造成的损失大小综合判定，继而灵活提出应对策略，是根据合同索赔还是情势变更主张变更合同内容亦或适用不可抗力规则主张合同解除。
发包人也应充分考虑灾害发生时承包人应当采取合理措施的程度和费用承担，不能仅凭承包人提供的损失的大小来认定是否构成不可抗力而承担损失，实际中一个整体上的损失是混合过错所造成的，应综合各方的职责和原因的大小来承担损失。
